Ribeiro da Silva, Sorocaba - SP
Ribeiro da Silva - Advogados - - Empresa A “Ribeiro da Silva, Martins de Aguiar e Queiroz Rui – Advogados”, é uma empresa de Assessoria e Consultoria Jurídica, constituída por um grupo de advogados, além de estagiários e paralegais, que atua em diversas áreas do direito, notadamente, o Direito Empresarial. Ver mais Artigos 03 / 10 / 14 Os benefícios do cooperativismo e sua função social Os benefícios do cooperativismo e sua função social Evidentemente, não é de hoje que a humanidade, de modo geral, dentre tantas preocupações do dia a dia, vêm sofrendo intensamente uma pressão psicológica que se traduz, na preservação da empregabilidade, ou seja, propriamente, na manutenção do emprego, como fonte de custeio e sustento das famílias. O homem moderno e aqui quando nós falamos homem, referimo-nos, evidentemente, ao gênero da espécie humana, englobando na explanação tanto o homem, propriamente dito, o ser humano do sexo masculino, como também a mulher, ou seja, o ser humano do sexo feminino. Assim é que nos referíamos ao homem moderno, com um ser aprisionado, nos dias atuais, pelo fantasma do desemprego, da perda da empregabilidade e principalmente, da fonte de recursos para manutenção e sustento de sua família. Felizmente, há entre nós, e o Brasil seguindo a tendência das modernas e contemporâneas relações econômicas e do trabalho, é signatário da Recomendação nº 193 da Organização Internacional do Trabalho que, entre outras coisas, determina que os países que a subscreveram, proporcionem, de todo modo, o estímulo ao associativismo e ao cooperativismo, de maneira geral, plena e eficaz. Aliás, nem é preciso muito esforço para a compreensão da importância e delicadeza do tema para o Estado Brasileiro, tanto que esta determinação é contemplada pelo Texto Constitucional vigente, no título que trata da “Ordem Econômica e Financeira”, estabelecendo, no parágrafo segundo do artigo 174 que: “A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo.” Nesse contexto, respeitadas, evidentemente, as opiniões em sentido contrário, entendemos que a edição da Lei nº 5.764/71 que define a Política Nacional de Cooperativismo, instituiu entre nós, as regras clássicas para definição, criação, relacionamento, instituição, fiscalização e funcionamento das Cooperativas, além é claro do regime trabalhista dispondo, expressamente, em seus artigos 90 e 91 que: “Qualquer que seja o tipo de cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados” e ainda, “As cooperativas igualam-se às demais empresas em relação aos seus empregados para os fins da legislação trabalhista e previdenciária”, mas não é só, ou seja, a própria Consolidação das Leis do Trabalho, através da Lei 8.949/94, fez acrescentar ao texto do artigo 442 daquele diploma legal, o parágrafo único que assim está redigido: “Parágrafo único: Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela”. Note-se, pois, caro leitor, que outro não foi o espírito do legislador, senão, desde logo, propiciar às sociedades cooperativas, assim organizadas, na forma e nas condições impostas pela Lei nº 5.764/71, tratamento especial diferenciado e propugnador de uma nova relação social e econômica, tendente, inegavelmente, à construção de uma relação mais humanitária, através de novas matrizes de equilíbrio e sustentabilidade da relação do capital com o trabalho, voltadas, evidentemente, para um desenvolvimento empreendedor sustentável, socialmente justo e voltado para a satisfação racional das necessidades de cada um e de todos os cidadãos, quiçá, daqueles pertencentes ao grupo dos desempregados que, através deste fomento, inegavelmente, seriam os maiores contemplados com os efeitos benéficos da inserção social laboral, produzindo assim, e gerando riqueza em proveito próprio, em prol de um objetivo comum sustentável, palpável e absolutamente factível. Inegavelmente, este é o maior patrimônio resultante desta combinação, vale dizer, esforço humano (trabalho) com o capital, produzindo e gerando riqueza, eliminando e erradicando a informalidade laboral que, na maioria esmagadora das vezes, traz efeitos deletérios e absolutamente danosos, não só para a produção e a economia em geral, mas, especialmente, para o cidadão que emprega a sua força de trabalho sem, contudo, vê-la convertida em seu benefício e/ou de seus dependentes, à medida em que, satisfaz o interesse exclusivo do tomador do serviço, sem a contrapartida dos investimentos decorrentes do pagamento dos tributos, incidentes sobre a esta prestação de serviço, especialmente, em saneamento básico, saúde, alimentação, transportes e demais serviços públicos. Isto posto, temos por certo e estamos, absolutamente, convencidos de que a regulamentação e, sobretudo, a valorização do sistema cooperativo de trabalho, redunda não apenas em benefícios para toda a comunidade, com também e principalmente, fomenta a geração e a criação de empregos e novos postos de trabalho formais, cujas atividades estão sujeitas à tributação, ainda que de forma especial e diferenciada, mas, com reflexos significativos na erradicação da economia e do emprego informal, trazendo, para tanto, a inclusão social e laboral de uma grande parcela da população que merece todo o apoio, respeito e consideração do Poder Público Estatal, tal como definido na legislação de regência, fomentando e instituindo um programa sério, eficaz e sobretudo, valorativo da dignidade humana que apóie e estimule toda a forma de cooperativismo e associativismo, em prol da classe trabalhadora, cujo ganho a curto, médio e longo prazo, será o reconhecimento da importância das cooperativas na geração de empregos, na mobilização de recursos e na geração de investimentos, bem assim, na contribuição para a economia, mobilizando a participação de toda a população no desenvolvimento econômico e social do Estado Brasileiro. ******************************************************** Carlos César Ribeiro da Silva, Advogado Empresarial, pós-graduado em Direito Processual Civil pela Fundação Getúlio Vargas – FGV – Consultor Jurídico do Escritório Ribeiro da Silva, Martins de Aguiar e Queiroz Rui – Advogados – Presidente da Comissão de Direito Empresarial da Ordem dos Advogados do Brasil – Subsecção de Sorocaba – 2010/2012 –Email:www.carloscesar@ribeirodasilvaadvocacia.com.br - Setembro/2010 Ver mais 03 / 10 / 14 O Aspecto Territorial do ISS e sua aplicação prática O Aspecto Territorial do ISS e sua aplicação prática Parafraseando o ilustre professor e saudoso amigo Laurindo de Freitas Neto, Juiz de Direito aposentado e Advogado militante na área do Direito Tributário, é na Constituição Federal que repousa todo o arcabouço jurídico fundamental do Sistema Tributário Nacional, de sorte que as regras insertas no Título VI - Da Tributação e do Orçamento - trazem todos os princípios e fundamentos básicos que determinam as competências para criação e majoração dos tributos, além da repartição das receitas tributárias, como de resto, está expresso nos artigos 145 a 162 da Lei Maior. Pois bem, se é no Texto Constitucional que devemos buscar a fundamentação legal e a tipificação dos tributos, inclusive, em espécie, é no artigo 156, inciso III, parágrafo 3º, incisos I a III, que encontraremos o pressuposto constitucional do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza que assim, está redigido: “Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (.) III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. (.) § 3º. Em relação ao imposto previsto no inciso III do caput, deste artigo, cabe à lei complementar: I – fixar as alíquotas máximas dos impostos previstos nos incisos III e IV; II – excluir da sua incidência exportações de serviços para o exterior; III – regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.” Resta evidente que, na redação do dispositivo legal mencionado, a partir da Constituição Federal de 1988, alterada pela Emenda Constitucional 3/93, o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza tem seus contornos bem definidos e delineados pelo Texto Constitucional, deixando de ser a partir de então, um imposto geral, ou seja, incidente sobre os serviços em geral, desde que não fossem da competência da União e dos Estados, tal como estava previsto na Constituição Federal de 1967/1969, mas, especificamente, para incidir sobre os serviços de qualquer natureza, desde que, previstos em Lei Complementar e não alcancem aqueles serviços previstos no inciso II, do artigo 155 da Constituição Federal, ou seja, nestas condições é da competência dos Municípios instituir o ISS sobre os serviços, de qualquer natureza, prestados em seu território. Nesse diapasão, temos por certo, que a regra geral básica do ISS, respeitados os entendimentos em contrário, estabelece que a referida exação, tal como constitucionalmente concebida, incide sobre todos os serviços prestados no âmbito do Município, cabendo, pois, a este, exigir o seu recolhimento, na forma da lei. Aliás, esse posicionamento já estava cristalizado em inúmeras decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça, na vigência do Decreto-lei 406/68, portanto, antes da edição da Lei Complementar 116/2003, no sentido de que: “Conforme se dessume do acórdão recorrido, o Tribunal ‘a quo’ afastou o princípio da extraterritorialidade por entender que, em não se tratando de construção civil, aplicar-se-ia diretamente o artigo 12, ‘a’, do Decreto Lei 406/68, que considera o local da prestação de serviço o do estabelecimento prestador, remetendo a cobrança da exação ao Município em que se encontra o estabelecimento, ‘in casu’, o Município recorrido. Esta Corte, em diversas oportunidades, afastou a aplicação direta do disposto acima citado, por entender que embora o art. 12, letra ‘a’ considere como local da prestação do serviço o do estabelecimento prestador, pretende o legislador que o referido imposto pertença ao município em cujo território se realizou o fato gerador. Neste panorama, realizando o fato gerador fora do território do Município, inexigível a cobrança pretendida.” (Agravo regimental no recurso especial 334.188, trecho do voto proferido pelo Relator Dr. Ministro Francisco Falcão). Ora, apesar da disposição legal em contrário, vigente à época dos fatos (Dec-lei 406/68), o STJ já privilegiava o espírito do legislador no sentido de que, respeitado o princípio implícito na Constituição Federal (Territorialidade), compete ao Município instituir o ISS, em face de todos os serviços, cujo fato gerador tenha ocorrido no âmbito do seu Território, não valendo, para tanto, o princípio da extraterritorialidade. Entretanto, com o advento da nova legislação sobre o ISS – Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003 – nada mudou, relativamente, ao entendimento já consagrado na jurisprudência, mesmo porque, o que pretendeu a legislação referida, foi apenas e tão somente, buscar um maior detalhamento do local da prestação dos serviços, para o fim de incidência do ISS, de tal sorte que: “Art. 3º- O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou , na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local: (.)” e prossegue o legislador: “Art. 4º- Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer que venham a ser utilizadas.”, vale dizer, o legislador, efetivamente, pretendeu privilegiar o princípio da territorialidade do ISS, para o fim de determinar a tributação, no âmbito do Município onde se verifica o fato gerador, ou seja, a efetiva prestação do serviço. E não é só, outra importante característica que privilegia o local/município da prestação do serviço, como sendo o competente para exigir o recolhimento do imposto é o disposto no artigo 6º da Lei Complementar 116/2003, quando trata da retenção do imposto devido, facultando aos Municípios e ao Distrito Federal a possibilidade de atribuir, mediante lei, a responsabilidade pelo crédito tributário, a terceira pessoa, desde que, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação tributária, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo a este a responsabilidade supletiva no cumprimento da obrigação, ou seja, “mutatis mutandis”, estamos diante da responsabilidade, em tese, do tomador do serviço. Aliás, nesse sentido, inúmeros Municípios Brasileiros, promulgaram as suas leis e exigem a retenção do ISS pelos serviços prestados em seus territórios, em todos os casos em que os prestadores localizam-se fora do mesmo, ou seja, é a salvaguarda dos interesses municipais e uma tentativa de evitar a evasão fiscal, exigindo do nativo, devidamente cadastrado no Município, o imposto devido pelos serviços que, eventualmente, tenha recebido, na qualidade de tomador. Em linhas gerais, este é o aspecto territorial do ISS e sua importância na prática, ou seja, o Município é competente para exigir, diretamente ou de forma retida, o imposto devido sobre os serviços prestados em seu Território. Entretanto, cabe aqui ressaltar que alguns Municípios, apesar da clareza da regra imposta pela Lei Complementar nº 116/2003, insistem, equivocadamente, em exigir o ISS dos prestadores de serviços, levando-se em conta não o local da efetiva prestação, ou seja, da ocorrência do fato gerador, mas, efetivamente, do local onde está estabelecido ou domiciliado o prestador do serviço, o que caracteriza, atitude ilegal, arbitrária e que precisa ser submetida à decisão do Poder Judiciário, como forma de inibir este mau procedimento, pautado pela “ganância arrecadatória”, mesmo porque, a teor das disposições constantes da referida Lei Complementar 116/2003 (artigo 10), o artigo 12 do Decreto lei 406/68 que, em tese, sustentava tal posição, está expressamente revogado . ******************************************************** Carlos César Ribeiro da Silva, Advogado Empresarial, pós-graduado em Direito Processual Civil pela Fundação Getúlio Vargas – FGV – Consultor do Escritório Ribeiro da Silva, Martins de Aguiar e Queiroz Rui – Advogados – Email:www.carloscesar@ribeirodasilvaadvocacia.com.br Ver mais 03 / 10 / 14 Conflitos e Controvérsias ISS, ICMS e IPI Conflitos e Controvérsias entre o ISS, ICMS e IPI, na Execução dos Contratos de Obra Civil nas modalidades “engineering” ou “turn key”, sob o regime da Empreitada Global, a preço certo, com Fornecimento de Materiais pelo Prestador do Serviço e suas implicações práticas Não é de hoje que as atividades comerciais, industriais e de prestação de serviços, de maneira geral, vêm se adaptando às novas realidades e contingências sociais e econômicas da produção em geral, de modo que o Empresário, qualquer que seja o seu ramo de atividade comércio, indústria ou prestação de serviço, está focado cada vez mais, no conhecimento, ou melhor, na exata identificação da necessidade de seu cliente, com o objetivo de buscar a sua fidelização, o que, em outras palavras, pode traduzir-se pela necessidade empresarial de manter sempre junto a si o cliente, atendendo-o, em todas as suas aspirações, sem permitir, evidentemente, dentro do possível e legal perante as leis de mercado e da concorrência, a busca por outros ou novos fornecedores. Nesse contexto, isto é, no interesse do Empresário em ativar-se como o único, senão o principal fornecedor de seu cliente é que verificamos ao longo de alguns anos, não muitos é verdade, o surgimento de uma nova modalidade contratual, ao menos na sua nomenclatura, chamada de contrato de “engineering” ou de engenharia, no bom e velho português, ou ainda, como é mais comumente conhecido, contrato “turn key” (“chave na mão”), ou seja, através deste contrato, no ensinamento da ilustre Professora Dra. Maria Helena Diniz, “. um dos contratantes (empresa de engenharia) se obriga não só a apresentar projeto para a instalação de indústria mas também de dirigir a construção dessa indústria e pô-la em funcionamento, entregando-a ao outro (pessoa ou sociedade), que, por sua vez, se compromete a colocar todos os materiais e máquinas à disposição da empresa de engenharia e a lhe pagar os honorários convencionados, reembolsando, ainda, as despesas feitas.” Pois bem, neste novo cenário empresarial é que nos deparamos, na maioria esmagadora das vezes, com os conflitos e controvérsias que envolvem a tributação desta nova atividade/modalidade contratual empresarial, notadamente, a identificar quais dos impostos mencionados (ISS/ICMS ou IPI), incidem na operação, especialmente, quando o prestador do serviço, promove o fornecimento de materiais para a consecução do objeto contratual contratado. Por sua vez, está assente na doutrina pátria, que é no Texto Constitucional que devemos buscar a fundamentação legal e a tipificação dos tributos, inclusive, em espécie, sendo certo também que, (i) é no artigo 156, inciso III, que encontramos o pressuposto constitucional do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza que assim, está redigido: “Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (.) III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.; como também, (ii) é no artigo 155, inciso II, que encontramos o pressuposto constitucional do Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação, cujo texto está assim redigido: “Art. 155. Compete aos Estados e Distrito Federal instituir impostos sobre: (.) II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transportes interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; e, finalmente, (iii) é no artigo 153, inciso IV, que encontramos o pressuposto constitucional do Imposto Sobre Produtos Industrializados, com a seguinte redação: “Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: (.) IV – produtos industrializados.” Resta, pois, evidente que, na redação dos dispositivos legais mencionados, a partir da Constituição Federal de 1988 e posteriores alterações pelas emendas constitucionais que sobrevieram, os tributos referidos, têm seus contornos bem definidos e delineados pelo Texto Constitucional, deixando reluzentes as competências tributárias de cada ente do Estado Federativo, de modo a garantir e preservar tais competências, a fim de que não ocorram invasões de umas em outras, o que não se coaduna com o nosso ordenamento jurídico constitucional vigente. Ora, partindo-se então, da premissa de que é na Constituição Federal que encontramos todo o arcabouço do Sistema Tributário Nacional, temos que considerar, igualmente, as disposições emanadas do artigo 146 da Carta Maior que estabelece ser de competência formal e até mesmo material da lei complementar, dispor sobre: “conflitos de competência, em matéria tributária, entre os entes federados União, Estados, Distrito Federal e Municípios, regular as limitações constitucionais ao poder de tributar e estabelecer normas gerais em matéria tributária .”, de tal sorte que, não há mais dúvida, nos dias atuais, de que a Lei 5.172/1966 – Código Tributário Nacional, foi recepcionada pela Constituição Federal e como tal, atende integralmente, o reclamo constitucional, antes referido, sendo plenamente apta a dirimir eventual conflito ou controvérsia que possam advir da aplicação dos tributos aqui considerados, em quaisquer circunstâncias em que isto possa ocorrer. Pois bem, assentadas estas premissas é possível examinarmos o ponto central a que nos propusemos com este singelo trabalho, no sentido de dirimir eventuais controvérsias e conflitos que advenham da incidência dos tributos referidos (ISS/ICMS e IPI), na execução dos contratos de construção de obra civil, nas modalidades “engineering” (de engenharia) ou “turn key” (chave na mão), quando ocorrer, simultaneamente, o fornecimento de materiais pelo prestador do serviço. Com efeito, tendo por pressuposto básico que a Lei Complementar 5.172/1966 (Código Tributário Nacional) foi recepcionada pela Constituição Federal e que, portanto, é o instrumento jurídico adequado e apto a dirimir eventuais controvérsias decorrentes da incidência dos tributos referidos, temos por certo, que, para o deslinde da questão referida, devemos observar, estritamente, o quanto disposto nos artigos 109 e 110 do Código Tributário Nacional, de modo que não é possível à legislação tributária para quaisquer efeitos legais, expandir o campo de competência que lhe é atribuído pela Constituição Federal. Por outras palavras, dispõe o artigo 109, o seguinte: “Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários.”, e mais, em complemento à regra acima, estabelece ainda, o artigo 110 que: “A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.” Dessa forma, resta evidente que a legislação tributária não pode desbordar dos limites que lhe impõe a Constituição Federal, notadamente, no sentido de transmudar os institutos de direito privado, de modo a alterar-lhes o conceito e o alcance dos mesmos, quiçá a natureza jurídica deles, obtendo com isto, isto é, com base nessa indevida transmudação, a descrição de eventual hipótese de incidência tributária. Isto posto, temos por certo que a execução de um contrato de obra civil, mormente, nas modalidades “engineering” ou “turn key”, ou qualquer que seja ela, ainda que ocorra o fornecimento de materiais pelo prestador do serviço, implica, necessariamente, numa obrigação “de fazer”, pressuposto legal e específico do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, jamais numa obrigação “de dar”, que constitui esta sim, num pressuposto legal e específico do IPI e do ICMS, sem falar, evidentemente, que nestas modalidades de contratos o que prevalece, efetivamente, é a própria obrigação de fazer, ou seja, esta é atividade-fim contratual, sendo as demais etapas, inclusive, o fornecimento de materiais, meras atividades-meios, sem as quais, aquela primordial e preponderante não será alcançada. Aliás, relativamente, ao acima exposto, o Supremo Tribunal Federal, desde há muito tempo, consagra este entendimento: “Tributário. Nas operações em que há incorporação de bens materiais aos serviços prestados, porque seja o serviço prevalentemente o objeto da transação concluída por terceiros com o locador ou empreiteiro do serviço, ocorre incidência exclusiva do ISS, excluída por conseguinte a do ICM – Aplicação do artigo 8º do Decreto-lei 834/1969” (STF/RE 94.498-2-RJ) Ademais, ainda sobre a questão da natureza jurídica da obrigação contratual, ressaltamos importante ensinamento do ilustre Professor Dr. Roque Antonio Carraza, para quem, “Na obrigação de fazer, o objeto da prestação é sempre um ato do devedor; nunca a entrega de uma coisa. Pelo contrário, na obrigação de dar, o objeto da prestação consiste na entrega de uma coisa. Aires Fernandino Barreto captou, com maestria, a essência do assunto, verbis: ‘A distinção entre dar e fazer como objeto de direito é matéria das mais simples. Basta (.) salientar que a primeira (obrigação de dar) consiste em vínculo jurídico que impõe ao devedor a entrega de alguma coisa já existente; por outro lado, as obrigações de fazer impõem a execução, a elaboração, o fazimento de algo até então inexistente. Consistem, estas últimas, num serviço a ser prestado pelo devedor (produção mediante esforço humano, de uma atividade material ou imaterial) - (ISS na Constituição e na Lei, 2ª Ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 42-43)’ (in Revista Bimestral de Direito Público – 2005 – n. 31 – pág. 125)” Entretanto, é bom que se diga, que nem sempre a situação no plano fático, real e concreto de aplicação ou de incidência das exações referidas apresenta-se de fácil compreensão, quer pelo intérprete, quer sob a ótica das Administrações Fazendárias (Federal, Estadual ou Municipal) e, menos ainda, sob o ponto de vista do sujeito passivo da obrigação tributária, vale dizer, do contribuinte e prestador do serviço. Isto porque, a Lei Complementar 116/2003, especialmente, em relação ao imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal (ICMS), traz, expressa ressalva quanto à prestação de serviços com fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços, nos seguintes termos: “7.02- Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplenagem, pavimentação, concretagem e a montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeita ao ICMS)”, ou seja, quer isto significar que, não obstante, a atividade preponderante seja, efetivamente, a prestação de serviços, sempre que ocorrer o fornecimento de mercadorias, produzidas pelo próprio prestador do serviço, fora do local da prestação dos serviços, haverá a incidência do ICMS e não do ISS. Eis, singelamente, o aparente conflito de interesses na aplicação da hipótese de incidência das exações (ISS e ICMS), na execução dos contratos de obras civis, na modalidade engenharia ou chave na mão (“engineering” e “turn key”, respectivamente). Isto porque, como aplicar a regra tributária, antes referida, em todos os casos onde, por diversas razões, em especial razões de ordem técnica ou operacional, por exemplo, não for possível ao prestador do serviço, produzir no local da obra ou da prestação do serviço, os equipamentos e/ou mercadorias de que necessita para adimplir a obrigação contratual assumida??? A resposta, respeitadas as opiniões em contrário, repousa, efetivamente, na análise e na aplicação dos institutos de direito privado, antes mencionados, de tal sorte que, tendo-se em conta que o objeto contratual, implica, preponderantemente, numa obrigação “de fazer”, isto é, realizar, produzir, enfim, construir a obra civil, está-se diante da hipótese de incidência da exação municipal, ou seja, do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza e não do ICMS. Aliás, no mesmo sentido, é o ensinamento do ilustre Professor Doutor José Eduardo Soares de Melo, estabelecendo que: “O cerne da materialidade da hipótese de incidência do imposto em comento não se circunscreve a ‘serviço’, mas a uma ‘prestação de serviço’, compreendendo um negócio (jurídico) pertinente a uma obrigação de ‘fazer’, de conformidade com os postulados do direito privado.” (in “ISS – Aspectos Teóricos e Práticos” – 4ª Ed. Dialética, 2005) E não é só, ou seja, para reforçar a assertiva acima, existe ainda, o pressuposto de que os materiais, equipamentos e demais produtos fornecidos pelo prestador de serviço, em casos tais, integrarão, definitivamente, todo o conjunto da obra a ser produzida, ou seja, constituem parte integrante da própria prestação do serviço ou do resultado que ela trará, sendo, pois, indissociável da mesma, materializando, dessa forma, tão somente, a hipótese de incidência do imposto de competência municipal (ISSQN). Por fim, o mesmo se diga, em relação ao conflito do ISS, quando da execução dos contratos referidos, possa resultar a hipótese de incidência do IPI, ou seja, quando o fornecimento de materiais pelo prestador de serviços, implicar, eventualmente, na industrialização de um equipamento ou de um determinado produto. Isto porque, no mesmo sentido do aparente conflito jungido à hipótese de incidência do ICMS é justamente, nos institutos do direito privado, buscando identificar a natureza jurídica da obrigação envolvida (dar ou fazer) é que, efetivamente, deduziremos tratar-se de hipótese de incidência do IPI ou do ISS. Entretanto, é bem verdade que a industrialização, de maneira geral, implica não unicamente, tão somente, numa obrigação “de dar”, mas, efetivamente, também numa obrigação “de fazer”, à medida que para obter-se o produto industrializado, que será objeto da obrigação de dar, antes, é necessária, a realização de determinada atividade ou esforço humano que modifique a matéria-prima, ou ainda, a natureza, o funcionamento, o acabamento, enfim, a apresentação ou a finalidade do produto, atividades estas típicas da obrigação de fazer. Há, portanto, um misto de obrigações, de tal sorte que, para efeito de caracterização e materialização da hipótese de incidência do IPI, a legislação pátria vem considerando mais relevante a entrega do produto industrializado (obrigação de dar), do que, propriamente, a obrigação de fazer, que antecede a própria industrialização, para obtenção do produto final industrializado, pronto e acabado, cuja transferência materializa a exação em comento. Por outras palavras, isto significa que, prevalecendo a obrigação “de fazer” em relação à obrigação “de dar”, estamos diante da incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza e não do IPI. Felizmente, aos poucos esse posicionamento, vem crescendo e se sedimentando na Jurisprudência pátria, de tal sorte que, perante o Superior Tribunal de Justiça, para solução dos conflitos entre as três exações, notadamente, em casos como o aqui analisado, o que vêm prevalecendo é o critério da natureza da operação, ou seja, se estamos diante de uma obrigação “de dar”, haverá a hipótese de incidência do IPI/ICMS se, ao contrário, estivermos diante de uma obrigação “de fazer”, a hipótese de incidência será do ISS. Tanto isto é fato, que em recentes decisões, a posição firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, define que, sobre as operações que envolvam impressos padronizados (incide o ICMS) e sob encomenda (incide o ISSQN), já, sobre as operações que envolvam serviços de concretagem e o fornecimento de pré-moldados (incide o ISS), ainda que estes últimos, sejam produzidos em local diverso da obra onde se realiza o objeto contratual da empreitada, ou seja, da obrigação “de fazer” a obra, não se trata, como logo se vê, de uma operação individualizada, mas específica, para aplicação na consecução daquele objeto contratual que personifica uma obrigação “de fazer”, portanto, sujeita ao ISS. O mesmo se diga, em relação às operações que envolvam programas de computador, ou seja, se elaborados sob encomenda (ISS), quando se trata de venda dos mesmos programas, há incidência do ICMS e, por fim, se estas operações, envolvem o fornecimento de equipamentos que agreguem o programa e não sejam produto de uma elaboração por encomenda, prevalece a incidência, exclusiva do ICMS. Feitas estas considerações, temos por certo que, “mutatis mutandis”, considerando que a execução dos contratos de “engineering” ou “turn key”, tem caráter personalíssimo e por isso mesmo, contratam-se mediante, encomenda do adquirente e SOB A FORMA DE EMPREITADA GLOBAL, respeitadas as opiniões em contrário, descabe falar em incidência do IPI ou do ICMS, posto que, o fornecimento de produtos, materiais e/ou equipamentos, em casos tais, compõem o objeto contratual predominante que é obrigação “de fazer” a obra, sujeito, portanto, exclusivamente, à incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência municipal. Aliás, nesse sentido, pedimos vênia, para transcrever trecho do voto do Ministro Antonio de Pádua Ribeiro, nos autos do Resp. 40356-SP, verbis: “Estou convencido, em face do voto proferido pelo ilustre Relator e com a devida vênia ao Sr. Ministro Ary Pargendler, de que houve realmente ofensa, dentre outros, ao artigo 110 do Código Tributário Nacional. O acórdão impugnado dá definição a instituto de Direito Civil diversa daqueles conceitos dados pelo Código Civil. A empreitada, a preço global, implica na obrigação de fazer e não obrigação de dar. Portanto, não há conceber-se em tal caso a hipótese de circulação de mercadorias. Cabe observar que o fato se trata de uma matéria nova como bem salientou o ilustre Relator no texto lido. Hoje essas grandes empresas – aliás, isso é muito divulgado e usado na Europa – fazem o projeto, as peças dimensionadas são fundidas e depois transferidas para a construção de casas, de prédios. (.) Essas peças são personalizadas, servem somente àquela obra, não são incluídas no comércio, não têm valor para transferência a quem quer que seja. Trata-se, realmente, de um conceito novo, possivelmente, nem foi considerado à época da legislação pertinente.” (sic – g.n.) Finalmente, s.m.j. e respeitadas as opiniões divergentes, entendemos que, em todos os casos de execução de contratos de obra civil, na modalidade “engineering” ou “turn key”, contratados sob o regime da empreitada global, a preço certo e mediante encomenda do adquirente, ainda que ocorra o fornecimento de materiais, produtos ou equipamentos, pelo prestador do serviço, estamos diante da execução de uma obrigação “de fazer” que, enseja, indiscutivelmente, a hipótese de incidência, exclusivamente, do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência municipal, em detrimento de todo o conflito que possa advir com o ICMS ou IPI, cabendo, às prestadoras destes serviços, em casos tais, balizar, adequadamente, os seus contratos, com regras claras e cláusulas bastante específicas que atestem a natureza preponderante da atividade a ser executada, qual seja, uma obrigação “de fazer”, sujeita, somente à incidência do ISSQN, de competência municipal. ******************************************************** Carlos César Ribeiro da Silva, Advogado Empresarial, pós-graduado em Direito Processual Civil pela Fundação Getúlio Vargas – FGV – Consultor Jurídico do Escritório Ribeiro da Silva, Martins de Aguiar e Queiroz Rui – Advogados – Presidente da Comissão de Direito Empresarial da Ordem dos Advogados do Brasil – Subsecção de Sorocaba – 2010/2012 –Email:www.carloscesar@ribeirodasilvaadvocacia.com.br Julho/2010 Ver mais 03 / 10 / 14 Algumas alterações na legislação do inquilinato e a celeridade processual Algumas alterações na legislação do inquilinato e a celeridade processual No último dia 25 de janeiro p.p., entrou em vigor, após o período de “vacatio legis”, isto é, do lapso de tempo que se estabelece desde a promulgação até a sua entrada em vigor, a Lei nº 12.112/09, publicada no diário oficial em 10/12/2009 que trouxe algumas alterações na, então vigente, Lei de Locação nº 8.245/1991. Entretanto, é bom deixar consignado, desde logo, que a referida lei 8.245/91, não foi totalmente revogada pela nova legislação mas, tão somente, aperfeiçoada, em face da ocorrência de novas regras e procedimentos atinentes à locação de imóvel urbano. Aliás, nesse aspecto repousa uma das justificativas do relator da lei, Deputado José Carlos Araújo (PR/BA), que assim se manifestou: “Decorridos, porém, mais de 15 anos de sua implementação, constata-se a necessidade de se promover aperfeiçoamentos neste diploma legal. Isto se justifica em função das modificações advindas com o Código Civil que entrou em vigor em 2002, as mudanças nas regras processuais que foram aprovadas nesse período e a alentada jurisprudência acumulada com as interpretações decorrentes dos conflitos jurídicos estabelecidos entre as partes.” Pois bem, respeitadas as opiniões em sentido contrário, este foi o espírito do legislador, ou seja, é evidente que a reformulação introduzida pela Lei 12.112/09, trouxe novas regras de direito material, extirpando dúvidas, notadamente, quanto ao pagamento proporcional da multa em caso de devolução do imóvel pelo locatário, antes de findo o prazo contratual, como também, da continuidade da locação pelo cônjuge ou companheiro que permanecer no imóvel, nos casos de dissolução do vínculo conjugal ou da união estável, ou ainda, na extensão das garantias da locação, quaisquer que sejam elas, até a efetiva devolução do imóvel, bem assim, na possibilidade de exoneração do fiador, mediante notificação ao locador de sua intenção de não mais garantir a locação, ou seja, todas estas regras, exemplificativamente, são regras de direito material que, apesar de não escritas, anteriormente, vinham, paulatinamente, sendo aplicadas pelo Poder Judiciário, guardadas as devidas proporções. Todavia, para o escopo desta nossa explanação, o que, efetivamente, importa é o que norteou o legislador, ou seja, a motivação primeira, que o conduziu a propor alterações na legislação vigente, qual seja, o espírito de atualizar, readequar e especialmente, aprimorar as regras e procedimentos atinentes à locação de imóveis urbanos, visando, efetivamente, dar maior celeridade à solução das questões processuais que envolviam e envolvem os contratos de locação, notadamente, no sentido de atender ao clamor social, tornando mais ágil a prestação jurisdicional, ou seja, a solução do conflito de interesses. Nesse diapasão, temos por certo, que as expressivas e significativas mudanças introduzidas na Lei 8245/91 pela Lei 12.112/09, no aspecto processual, decorrem, basicamente, da maior celeridade nas ações de despejo, notadamente, pela possibilidade de concessão de medida liminar para desocupação do imóvel, em 15 dias, nos seguintes novos casos: (i) desfazimento da locação pela necessidade de execução de reparações urgentes determinadas pelo Poder Público, quando o locatário, insistir em não desocupar o imóvel; (ii) fim do prazo da notificação para indicação de novo fiador ou outra garantia contratual, quando aquele houver desistido da obrigação; (iii) término do prazo da locação não residencial, desde que proposta a ação em até 30 dias do termo ou do cumprimento de notificação comunicando o intento da retomada; (iv) falta de pagamento do aluguel e acessórios da locação, no vencimento, estando o contrato sem garantias, por não ter sido contratada, haver sido extinta ou que tenha havido pedido de exoneração. (incisos VI e IX, do parágrafo primeiro do artigo 59 da Lei 8.245/91, introduzidos pela nova redação determinada pela Lei 12.112/09). Outro aspecto interessante das alterações trazidas à lume pela Lei 12.112/09, diz respeito, à possibilidade de purgação da mora pelo locatário inadimplente e/ou igualmente, por seu fiador, a fim de evitar o despejo e a conseqüente rescisão da locação, ressalvando-se, ainda a possibilidade de emenda da mora, vale dizer, de complementação do pagamento insuficiente, tão somente uma só vez no período que anteceder a 24 meses, da propositura da ação de despejo, o que, na legislação anterior correspondia ao dobro. Nesse ínterim, questão controvertida diz respeito, às sucessivas purgações de mora pelo locatário inadimplente, veja-se que não falamos de complementação da mora, mas, efetivamente, de seguidos pagamentos impontuais, logo após, o ajuizamento da ação de cobrança pelo locador. Nesse caso, melhor seria que o legislador tivesse sido mais ousado e proibido o locatário, seguidamente inadimplente, de promover a própria purgação da mora e não somente a emenda do pagamento. Entretanto, nos casos de ajuizamento das ações de despejo, nestas circunstâncias, desde que, cumulada com a rescisão contratual, felizmente, os Tribunais, vêm acolhendo a tese do abuso de direito, impedindo assim, as sucessivas purgações da mora, mesmo porque, não é justo obrigar o locador a reclamar, judicialmente, a todo momento, o pagamento do seu aluguel. Neste cenário, há igualmente, as alterações relativas ao procedimento da ação revisional de aluguel que, na vigência da nova lei, será processada pelo rito sumário, podendo o juiz da causa, desde logo, fixar o aluguel provisório em até 80% do valor proposto, se a ação for ajuizada pelo locador e do mesmo modo, não inferior em até 80% do aluguel vigente, se ajuizada pelo locatário. Por outro lado, no que respeita à ação renovatória de locação, há uma exigência legal (inciso V, art. 71, da Lei 12.112/09), de que no contrato a renovar haja indicação expressa, evidentemente, pelo locatário, de fiador, com todos os dados exigidos pelo dispositivo legal, como forma de possibilitar ao locador, a verificação da atual idoneidade financeira da garantia contratual. Por fim, questão relevante ainda, quanto à ação renovatória, na redação determinada pela Lei 12.112/09, diz respeito aos efeitos da decisão quanto a não renovação da locação, ou seja, na improcedência da ação renovatória, o Juiz, desde logo, fixará prazo para desocupação do imóvel, desde que, haja pedido expresso na contestação, em 30 (trinta) dias e não mais em 06 (seis) meses, como constava antigamente da lei 8.245/91 que, ademais, trazia em seu artigo 74 uma contradição, ou seja, falava-se em prazo de 06 meses, após o trânsito em julgado, porém, o inciso V do artigo 59, previa para o caso, o recebimento da apelação somente no efeito devolutivo. Felizmente, com o advento da Lei 12.112/09, este trecho foi suprimido do atual artigo 74. Em breves e sucintas linhas, entendemos, de fato, que as recentes alterações produzidas pela Lei 12.112/09, especialmente, no aspecto do direito processual, poderão e deverão trazer maior celeridade aos processos que envolvem os contratos de locação, notadamente, naquelas circunstâncias em que priorizou a desocupação do imóvel, atendidas, evidentemente, as circunstâncias legais, respeitados sempre, os princípios do contraditório e da ampla defesa. ******************************************************** Carlos César Ribeiro da Silva, Advogado Empresarial, pós-graduado em Direito Processual Civil pela Fundação Getúlio Vargas – FGV – Consultor Jurídico do Escritório Ribeiro da Silva, Martins de Aguiar e Queiroz Rui – Advogados – Email:www.carloscesar@ribeirodasilvaadvocacia.com.br 27/Janeiro/2010 Ver mais 03 / 10 / 14 A contramão na história do trabalho cooperativo no Estado Brasileiro A contramão na história do trabalho cooperativo no Estado Brasileiro No último dia 21 de junho p.p., entrou em vigor, o Decreto Estadual Paulista nº 55.938, de autoria do Excelentíssimo Senhor Governador do Estado, Dr. Alberto Goldman que, a pretexto da preservação dos direitos dos trabalhadores, associado a algumas decisões proferidas pelo Eg. Superior Tribunal de Justiça, apoiando-se ainda, em pareceres formulados no âmbito do Tribunal de Contas do Estado, deliberou proibir a participação das Cooperativas, mormente, as de trabalho, em todas as licitações promovidas pela Administração direta ou indireta no Estado de São Paulo, elencando ainda, em 15 (quinze) dispositivos, eventualmente, as atividades não passíveis de execução por meio das referidas cooperativas. Pois bem, respeitadas as opiniões em sentido contrário, com todo o respeito que devemos render ao nosso ilustre Governador, o decreto legislativo, de sua lavra, a pretexto de se adequar a situações esdrúxulas, especialmente, pontuais, carrega em si a mácula da inconstitucionalidade. E não é para menos, veja-se que o referido decreto legislativo segue no sentido contrário de tudo o quanto se conquistou no Estado Brasileiro, quiçá no Estado de São Paulo e também em outros Estados Internacionais, no tocante à contrata&